La inhabilidad de los pagarulos. Contundente fallo de la Sala II.

Aclaración preliminar: para que el denominado pagaré de consumo (también conocido en la jerga como “pagarulo”) resulte hábil al momento de ejecutarlo no resulta suficiente que cumpla con los requisitos del decreto-ley 5965/63 sino que es necesario que los recaudos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor también se encuentren presentes.

Dicho lo anterior, creo que el reciente fallo de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, merece hacer algunas apreciaciones en cuanto a la cuestión de los “pagarulos”, permítaseme utilizar esta expresión por haberla escuchado de alguien que respeto mucho en cuanto a sus conocimientos en materia de derecho de consumo.

El fallo bajo análisis tiene dos posturas bien delineadas en cuanto a declarar la inhabilidad de título de oficio en estos instrumentos. Por un lado los Dres. Loustaunau y Mendez (mayoría) que se declaran a favor y por el otro el Dr. Monterisi (en minoría), mostrándose en desacuerdo con la decisión arribada.

En el voto de la mayoría se aprecia con contundencia lo que venimos sosteniendo acerca de la instrumentación de préstamos para consumo en títulos circulatorios. No hay que olvidar, esto como comentario al margen, que las letras de cambio y los pagarés no son instrumentos ideados para garantizar deudas sino que son instrumentos destinados a la circulación del dinero – desde sus orígenes en las ciudades estado medievales italianas -.

Podemos destacar algunos puntos fuertes del voto del Dr. Loustaunau en cuanto refiere a la aplicación de la Ley 24.240 y su preeminencia sobre el DL 5965/63:

“…es inaplicable la  normativa  cambiaria,  en  virtud  de quedar la relación enmarcada en una regulación tuitiva específica y de orden público (art. 21 Cód. Civil)…”

“el pagaré es el

título mediante el cual se ha instrumentado el crédito para el consumo. Pero

esto no cambia el carácter del negocio subyacente habido entre las partes.”

“Concluyo entonces que, en el caso de autos, es

inaplicable  la  normativa  cambiaria  en  lo  que  es  incompatible  con  la  ley

24240, en virtud de quedar la relación enmarcada en una regulación tuitiva

específica y de orden público (art. 21 Cód. Civil).”

Como dato aparte y si bien no hace a lo central del fallo discrepamos en cuanto el mismo magistrado señala: “la LDC no conforma un cuerpo completo de normas, sino de reglas de excepción de las de derecho común”, ello con cita de Alegría, postura que a nuestro entender resulta errónea – aunque no determinante en el caso – por considerar que el estatuto consumerista se erige como estatuto autónomo de una rama autónoma del derecho que a los fines de cumplir su finalidad se integra con otras ramas del derecho.

Y finalmente el tiro de gracia lo da cuando señala:

“…la disciplina de los títulos no puede desvirtuar la

efectividad de las normas tuitivas del consumidor…”

Para concluir que la ejecutante no ha aportado los elementos que permitan tener por probado que se ha cumplido con el art. 36 de la LDC por lo que confirma la resolución del Juez de Primera Instancia.

Hasta aquí el voto de la mayoría (el Dr. Méndez adhiere y agrega fundamentos en igual lineamiento).

Ahora corresponde analizar algunas cuestiones que permitieron fundar el voto de la minoría y que de antemano señalamos no los compartimos:

1) Refiere que transcurrido el plazo para apersonarse en el proceso y plantear excepciones la ejecutada no hizo uso de ese derecho y que hizo caso omiso a la citación, lo mismo en el momento en que fuera notificada del embargo en sus haberes jubilatorios.

En cuanto a este punto, entendemos que justamente por tratarse de una ley de orden público corresponde a los jueces su aplicación y que la falta de presentación por parte del demandado no es óbice a ello. En este sentido, el fallo de la Sala III de la misma Cámara Civil y Comercial BBVA BANCO FRANCES S.A. C/ SANCHEZ, PABLO HORACIO Y OTRO/A S/ COBRO EJECUTIVO lo pone de resalto.

La no contestación de la demanda en los procesos de conocimiento y la no interposición de excepciones en los ejecutivos no puede ser el único fundamento para condenar al remiso, así lo tiene dicho la jurisprudencia (conf. CSJN, 11/3/74, Fallos, 288-170; CSJN, 8/9/65, Fallos, 262-460).

2)  En segundo lugar, podemos señalar que el argumento por el cual aplicar la tutela aun cuando el consumidor no se ha presentado sería obligarlo a someterse al régimen de protección pese a que aquel pueda considerar que no se han violentado sus derechos resulta chocante con el principio protectorio que emana tácitamente de la Constitucion Nacional, puesto que la afirmación sería admitir la renunciabilidad y descartar el orden público que rige a toda la normativa proteccionista.

3) Correlativamente con lo dicho, entiende que la aplicación oficiosa operara cuando por ejemplo haya un abuso que encuentre protección en la Ley 24.240 y que surja de modo palmario. Entonces nos preguntamos: un pagarulo “librado” por el consumidor cuyo lugar de pago resulta ser justamente el domicilio de la profesional apoderada de la parte actora, en una ciudad distinta a donde se efectúo la operación ¿no es abusivo?.

4)  Y por último, se menciona que el consumidor podría elegir cancelar su deuda con un embargo del 20% sobre su sueldo. Justamente, esta cuestión es una de las que más preocupa a aquellas personas que estudian el fenómeno del sobreendeudamiento de los consumidores. La práctica cotidiana demuestra que en muchas ocasiones, quienes utilizan este tipo de mecanismos para financiar compras, al momento de la ejecución dilatan el cobro del capital mediante las extracciones a los fines de incrementar lo percibido en razón de intereses. Y, por otra parte, realmente en mi corta experiencia profesional jamás escuche un consumidor que prefiera pagar una deuda a través de un embargo en su sueldo, máxime en un país como el nuestro donde la inflación día a día deteriora el poder adquisitivo y llegamos al fenómeno de que “sobra mes al final del sueldo”.

En definitiva, el fallo de la Sala II tiene dos posturas bien delineadas, por mayoría se decidió hacer lugar a la inhabilidad de título declarada de oficio – postura que compartimos – y dejó sentado un criterio similar al que venía trayendo ya Sala III del mismo organismo, restando definir un criterio la Sala I. Realmente las palabras del Dr. Loustaunau a través de su voto resultan contundentes en cuanto a la postura que se va abriendo espacio en la jurisprudencia departamental y por eso manifestamos nuestro beneplácito con el pronunciamiento.