Aclaración preliminar:
para que el denominado pagaré de consumo (también conocido en la jerga como “pagarulo”)
resulte hábil al momento de ejecutarlo no resulta suficiente que cumpla con los
requisitos del decreto-ley 5965/63 sino que es necesario que los recaudos del
art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor también se encuentren presentes.
Dicho lo anterior, creo que el reciente fallo de la
Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, merece hacer algunas
apreciaciones en cuanto a la cuestión de los “pagarulos”, permítaseme utilizar
esta expresión por haberla escuchado de alguien que respeto mucho en cuanto a
sus conocimientos en materia de derecho de consumo.
El fallo bajo análisis tiene dos posturas bien
delineadas en cuanto a declarar la inhabilidad de título de oficio en estos
instrumentos. Por un lado los Dres. Loustaunau y Mendez (mayoría) que se
declaran a favor y por el otro el Dr. Monterisi (en minoría), mostrándose en
desacuerdo con la decisión arribada.
En el voto de la mayoría se aprecia con contundencia
lo que venimos sosteniendo acerca de la instrumentación de préstamos para
consumo en títulos circulatorios. No hay que olvidar, esto como comentario al
margen, que las letras de cambio y los pagarés no son instrumentos ideados para
garantizar deudas sino que son instrumentos destinados a la circulación del
dinero – desde sus orígenes en las ciudades estado medievales italianas -.
Podemos destacar algunos puntos fuertes del voto del
Dr. Loustaunau en cuanto refiere a la aplicación de la Ley 24.240 y su
preeminencia sobre el DL 5965/63:
“…es inaplicable la normativa
cambiaria, en virtud
de quedar la relación enmarcada en una regulación tuitiva específica y
de orden público (art. 21 Cód. Civil)…”
“el pagaré es el
título mediante el cual se ha instrumentado el
crédito para el consumo. Pero
esto no cambia el carácter del negocio subyacente
habido entre las partes.”
“Concluyo entonces que, en el caso de autos, es
inaplicable
la normativa cambiaria
en lo que es
incompatible con
la ley
24240, en virtud de quedar la relación enmarcada
en una regulación tuitiva
específica y de orden público (art. 21 Cód.
Civil).”
Como dato aparte y si bien no hace a lo central del fallo discrepamos en
cuanto el mismo magistrado señala: “la
LDC no conforma un cuerpo completo de normas, sino de reglas de excepción de
las de derecho común”, ello con cita de Alegría, postura que a nuestro entender
resulta errónea – aunque no determinante en el caso – por considerar que el
estatuto consumerista se erige como estatuto autónomo de una rama autónoma del
derecho que a los fines de cumplir su finalidad se integra con otras
ramas del derecho.
Y finalmente el tiro de gracia lo da cuando señala:
“…la disciplina de los títulos no
puede desvirtuar la
efectividad de las normas tuitivas
del consumidor…”
Para concluir que la ejecutante no ha aportado los elementos que permitan
tener por probado que se ha cumplido con el art. 36 de la LDC por lo que
confirma la resolución del Juez de Primera Instancia.
Hasta aquí el voto de la mayoría (el Dr. Méndez adhiere y agrega
fundamentos en igual lineamiento).
Ahora corresponde analizar algunas cuestiones que permitieron fundar el
voto de la minoría y que de antemano señalamos no los compartimos:
1) Refiere que transcurrido el plazo para apersonarse en el
proceso y plantear excepciones la ejecutada no hizo uso de ese derecho y que
hizo caso omiso a la citación, lo mismo en el momento en que fuera notificada
del embargo en sus haberes jubilatorios.
En cuanto a este punto, entendemos que justamente por tratarse de una ley
de orden público corresponde a los jueces su aplicación y que la falta de presentación
por parte del demandado no es óbice a ello. En este sentido, el fallo de la
Sala III de la misma Cámara Civil y Comercial BBVA BANCO FRANCES S.A. C/
SANCHEZ, PABLO HORACIO Y OTRO/A S/ COBRO EJECUTIVO lo pone de resalto.
La no contestación de la demanda en los procesos de conocimiento y la no
interposición de excepciones en los ejecutivos no puede ser el único fundamento
para condenar al remiso, así lo tiene dicho la jurisprudencia (conf.
CSJN, 11/3/74, Fallos, 288-170; CSJN, 8/9/65, Fallos, 262-460).
2) En segundo lugar, podemos señalar que el
argumento por el cual aplicar la tutela aun cuando el consumidor no se ha
presentado sería obligarlo a someterse al régimen de protección pese a que
aquel pueda considerar que no se han violentado sus derechos resulta chocante
con el principio protectorio que emana tácitamente de la Constitucion Nacional,
puesto que la afirmación sería admitir la renunciabilidad y descartar el orden
público que rige a toda la normativa proteccionista.
3) Correlativamente con lo dicho,
entiende que la aplicación oficiosa operara cuando por ejemplo haya un abuso
que encuentre protección en la Ley 24.240 y que surja de modo palmario. Entonces
nos preguntamos: un pagarulo “librado” por el consumidor cuyo lugar de pago
resulta ser justamente el domicilio de la profesional apoderada de la parte
actora, en una ciudad distinta a donde se efectúo la operación ¿no es abusivo?.
4) Y por
último, se menciona que el consumidor podría
elegir cancelar su deuda con un embargo del 20% sobre su sueldo.
Justamente, esta cuestión es una de las que más preocupa a aquellas personas
que estudian el fenómeno del sobreendeudamiento de los consumidores. La práctica
cotidiana demuestra que en muchas ocasiones, quienes utilizan este tipo de
mecanismos para financiar compras, al momento de la ejecución dilatan el cobro
del capital mediante las extracciones a los fines de incrementar lo percibido
en razón de intereses. Y, por otra parte, realmente en mi corta experiencia
profesional jamás escuche un consumidor que prefiera pagar una deuda a través
de un embargo en su sueldo, máxime en un país como el nuestro donde la
inflación día a día deteriora el poder adquisitivo y llegamos al fenómeno de
que “sobra mes al final del sueldo”.
En definitiva, el fallo de la Sala II tiene
dos posturas bien delineadas, por mayoría se decidió hacer lugar a la
inhabilidad de título declarada de oficio – postura que compartimos – y dejó
sentado un criterio similar al que venía trayendo ya Sala III del mismo
organismo, restando definir un criterio la Sala I. Realmente las palabras del
Dr. Loustaunau a través de su voto resultan contundentes en cuanto a la postura
que se va abriendo espacio en la jurisprudencia departamental y por eso
manifestamos nuestro beneplácito con el pronunciamiento.
